郭有才爆火背后:网络主播为公司直播带货,签署《经纪合同》后产生纠纷,是否属于劳动关系?

梦醒人散

大家好，我是钧正企业法律顾问团队的顾律师。

今天我们在山东菏泽的企业法律顾问客户刘总，给我打电话咨询。

刘总在菏泽曹县经营一家食品加工厂，主要产品之一就是曹县烧牛肉。随着郭有才在菏泽南站直播唱歌爆火，刘总也发现了直播的商机，也想也去菏泽南站直播售卖曹县烧牛肉。



但由于现在郭有才太火了，以刘总的实力找郭有才直接合作不太可能，因而刘总想自己组建一个直播团队，模仿郭有才的模式，雇一个长得像郭有才的人，去菏泽南站直播卖牛肉。

但现在刘总却为一个问题犯了难，雇的这个主播，刘总打算跟人签《经纪合同》，本质上是合作关系。但刘总担心，若出现纠纷，是否会被认定为存在劳动关系？



作为刘总的企业法律顾问，我们经常会遇到客户对各类雇佣关系，是否构成劳动合同的担心，所以也积累了比较多的经验，因而很快给刘总做了以下回复：

由于《民法典》并没有专门规定“经纪合同”的章节，因而实践中，法院判定经纪合同属于或不属于劳动合同，需要结合实际情况进行判断。



根据深圳市中级人民法院在（2021）粤03民终21086号二审判决书中，论述了认定经纪合同属于劳动关系的5个判断角度：①公司从工作时间、工作制度等各项方面对个人进行管理；②公司对个人的工作内容、工作步骤、工作成果享有主动权和控制权；③公司对于收益分配的金额数据有主控权，双方结算分成应当以公司提供的数据为准；④公司未按照《独家经纪合同》约定，履行为个人包装、网络宣传推广、提供培训、安排演艺经纪活动等义务⑤双方的微信聊天记录显示，个人的入职流程与普通员工入职流程一致。
因此，双方若并非平等关系，而是具有较强的人身从属性，即使签的是《经纪合同》，也应认定为劳动关系。



因而，刘总担心的问题，关键是在合同约定及后续履行中，是否过多要求了主播在经济、人身、组织从属性的上的义务。针对刘总的担心，我们也是让其把经纪合同发给我们，重新对合同进行了审查和修改，帮助刘总规避风险。



同时，作为刘总的企业法律顾问，我们也要替客户多想一步，因而我们也给刘总提示了另外一个风险：
由于刘总想找一个跟郭有才长得像的主播，模仿郭有才的模式去菏泽南站直播，很容易侵犯他人的肖像权和姓名权，容易承担侵权的法律风险。



虽然模仿明星本身是不侵权的，但明星模仿者进行商业活动时，却需十分谨慎，避免或谨慎使用被模仿明星的姓名、肖像等，否则可能会构成侵权。
因而我们给的建议是：刘总需要在直播中，突出是“模仿”属性，而不是“替代”属性。关键点是：不会导致公众混淆及误认。只有这样，才能避免侵权的法律风险。