直播带货别“带祸”—直播营销风险要点提示

精灵魔女

主播带货别“带祸”——直播营销风险要点提示

北京市邦盛律师事务所

徐晓丹

关键词：直播带货；主播；广告法

近年来直播与短视频产业繁荣兴盛，主播们一旦获取了流量，带货则是必然趋势。大环境影响加之市场需求，明星、艺人也纷纷加入带货大军。但一枚硬币总有两面，频频出现的乱象也广受消费者与监管部门的关注与规制，主播和艺人因在直播带货中出现违法违规行为而受到处罚、口碑下滑，甚至对其演艺事业也产生了一定的不良影响。

由于直播带货业务的席卷趋势，我国相关主管部门、行业协会等纷纷就该领域的行为规范进行调整，与之相关的法律法规包括但不限于民法典、广告法、产品质量法、电子商务法、消费者权益保护法、反不正当竞争法、食品安全法、价格法、商标法等。此外，一些行业协会、视频发布平台也纷纷建章立制，对直播带货从具体业务层面进行指导和约束。

广告法第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

广告法是带货主播们应主要遵守和系统了解的法律之一，本文主要就广告法层面，从主播角度分析直播带货过程中应当注意的实务问题。

直播带货身份定性

01

广告代言人

直播带货一般是指主播接受商家委托或受聘于MCN机构，以自己的名义和形象，通过其影响力和销售能力，在视频平台通过直播的形式向消费者推荐商品或服务的行为。直播带货实际上是商业广告+销售的综合体。从广告法的有关规定来看，主播符合“广告代言人”的定义。

02

广告发布者

主播拥有并独立运营网络直播平台的个人账号，能够自主决定发布内容的情况下，直播带货的主播们便同时具有“广告代言人”的身份和“广告发布者”的叠加身份形态。

03

广告主

在广告法第二条规定，广告主是指“为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”主播在推销自己经营的商品时会被认定为具有“广告主”的身份。

上述三种身份的认定与主播带货时违法违规的法律责任有直接的关系。不同的身份所承担的法律责任是有区别的。

涉及违反广告法的情形和法律建议

广告法中，对于广告的内容与行为准则均有严格规定，频频涉及直播带货的规定有如下几方面：

01

虚假宣传

广告法第四条，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者；第二十八条，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，认定为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

景甜因在广告中宣称代言某食品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，涉及虚假宣传，并违反了食品安全法规定的食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能，最终市场监督管理部门对其进行行政处罚，罚没款合计700余万元。

虚假宣传是直播带货经常涉足的雷区，网上搜索遍是深陷泥潭的明星艺人以及网红主播们。实际上，主播带货时往往是根据商家提供的产品资料进行宣传推介，关键在于选品合作之初主播应仔细核查：（1）商家信息、相关资质审批等情况，对被代言企业和代言商品进行充分了解；（2）产品信息以及相关的证明材料，如代言商品的商品说明书或服务流程等；（3）涉及消费者权利义务的合同条款和交易条件等信息，审看相关广告脚本；（4）建立产品审核机制，避免在直播过程中对产品进行夸大描述、产地、成分等信息不实，违反法律规定。

02

底线禁区

广告法规定广告代言人不得代言的广告类别有：医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农作物种子等。

陈伟霆因代言某猫粮品牌广告（饲料广告不得利用用户的名义或者形象作推荐、证明），被罚款96万元；

潘粤明的肖像和姓名出现在某饮品类保健食品广告上，系作为广告代言人的定性。潘粤明的代言费用为25万余元，对其作出的罚款也是这个金额。

03

亲自使用

广告代言人对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

李诞因代言某女性内衣，并发布“躺赢职场”等广告语，违反了广告法第三十八条，即广告代言人代言了其未使用过的商品，同时也违反了广告法第九条第七款不得违背社会良好风尚与第九款不得含有性别歧视的内容，最终李诞因代言该广告被罚款87万元。

法律责任

带货主播违反广告法的法律责根据其事实情节以及在法律中的身份定义不同而不同，以下几种法律责任在带货领域较具有普遍性：

01

行政责任

1. 发布虚假广告

广告主应停止发布虚假广告，消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款；广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，其他的罚款与广告主相仿。

2. 主播在广告中作不当推荐、证明的责任

由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：

（1）在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；

（2）在保健食品广告中作推荐、证明的；

（3）为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

（4）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

02

民事责任

1. 广告主发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，应依法承担民事责任。

2. 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

3. 关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，以及前述规定以外的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

4. 因下列侵权行为承担民事责任的情形：

（1）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；

（2）假冒他人专利的；

（3）贬低其他生产经营者的商品、服务的；

（4）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；

（5）其他侵犯他人合法民事权益的。

03

刑事责任

广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告，以及明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

刑法第二百二十二条规定，对情节严重的犯罪主体处以二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

结语

综上可见，广告法仅仅是众多法律法规以及行业规范中涉及约束直播带货行为的法律之一，更为严重行为侵犯的客体则是国家对广告经营的管理制度，可直接上升至刑法规制。故此直播间带货的主播们以及与其合作的MCN机构能够审慎地对待直播带货这项业务，提高法律意识，委托专业的律师处理相关合规事务，既避免受到主管机关的行政处罚和其他更为严重的法律责任，也能够在收取佣金的同时建立良好的市场口碑。

【参考资料】

[1] 《中华人民共和国刑法》

[2] 《中华人民共和国广告法》

[3] 《中华人民共和国食品安全法》

[4]  市场监管总局等七部门联合发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》

来源：邦盛律师事务所